15// La venta forzosa de participaciones a través de un Drag Along
No hay un "modelo" de cláusula de arrastre, pero sí hay determinamos puntos que es aconsejable no ignorar.
Hola de nuevo!!
Seguimos hablando de clausulas contractuales, hoy nos centramos en la cláusula de arrastre que solemos incluir en Pactos de Socios o acuerdos de inversión, tambien a veces (desde hace algún año) en los Estatutos Sociales de Sociedades de responsabilidad Limitada.
Pero… ¿Qué es la clausula de arrastre o Drag Along?
Se trata de un mecanismo antibloqueo que se suele incluir en pactos de socios, pero, como he mencionado antes, tambien podemos encontrarlo en otro tipo de documentos e incluso en Estatutos Sociales, puesto que tras varias resoluciones de la Dirección General de Registros y notariado (hoy DGSJFP) se recogió en el art. 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil la posibilidad de incluir este tipo de cláusulas que alteraban el régimen de transmisibilidad de las participaciones por actos inter vivos en los estatutos de una sociedad limitada.
[Art. 188.3 RRM: “Serán inscribibles en el Registro Mercantil las cláusulas estatutarias que impongan al socio la obligación de transmitir sus participaciones a los demás socios o a terceras personas determinadas cuando concurran circunstancias expresadas de forma clara y precisa en los estatutos”.]
Este mecanismo consiste en facultar al socio que recibe una oferta de compra, bien de la sociedad al completo, bien de un porcentaje determinado, (y este es otro debate interesante… ¿Una clausula de arrastre por menos del 100% es recomendable?) de obligar al resto de socios a vender sus participaciones. Es decir, el socio que recibe la oferta “arrastra” al resto de socios para formalizar la venta de la compañía.
No obstante, el mecanismo no se activa simplemente con recibir una oferta de compra por el 100% de la compañía, sino que deben darse determinadas condiciones que deben definirse en la cláusula tales como:
Cuestiones temporales: Se puede establecer que el drag along solo se pueda ejecutar durante un periodo de tiempo o a partir de un determinado momento, como cuando hayan transcurrido X años desde la entrada o la constitución de la sociedad…
Valoraciones: Puede pactarse que la cláusula solo sea ejecutable en ofertas de x€ por participación, o a partir de un importe mínimo global, o en aplicación de un determinado múltiplo…
Debe tenerse en cuenta también si existen o no diferentes clases de participaciones, puesto que en este caso cambia el escenario, sobre todo si nos encontramos con una clausula de arrastre que no es por el 100% de las participaciones. En este caso si recibimos una oferta de compra por el 70%, ¿Qué participaciones se entregan? por que, desde luego, el comprador preferirá aquellas que tengan derechos adicionales o determinados beneficios, como liquidation preference (que suele ser lo habitual).
Un ejemplo de cláusula (<100%) de arrastre puede ser:
Cuando uno o varios socios titulares, individual o conjuntamente, de igual o más del 60% de participación recibiera una oferta de compra por parte de un tercero, dicho socio mayoritario tendrá un derecho de arrastre frente al resto de los demás socios minoritarios, que consistirá en la posibilidad de obligar al resto a vender su parte al tercer interesado en adquirir el porcentaje de participaciones en las condiciones que se establezcan en la oferta.
El debate sobre si la clausula de arrastre por un porcentaje inferior al 100% de las participaciones, es efectivo y recomendable, lo dejamos para otro día.
Además de lo anterior, relativo a requisitos temporales y cuantitativos, es importante igualmente tener en cuenta lo relativo al encaje del derecho de arrastre con el derecho de asunción preferente y, también, las penalizaciones por incumplimiento que se puedan dar en el ejercicio de un drag along.
En cuanto al juego del derecho de preferencia con el de arrastre, y aunque es un tema que da para tesis, unos apuntes:
La famosa Resolución de la DGRN de 4 de diciembre de 2017 , que entró a valorar la posible inclusión de una cláusula de arrastre en los estatutos de una SL transcribe de manera literal en el Hecho I el art. 9.3. de los estatutos sociales de la sociedad, que expone que “El Derecho de Adquisición Preferente de los socios previsto en el artículo 9.1 prevalecerá sobre el Derecho de Arrastre previsto en el apartado anterior”. Por lo que en este caso es evidente que prevalece el derecho de preferencia sin que la clausula de arrastre tenga por tanto posibilidad de alterar el régimen de transmisibilidad de participaciones previsto en la LSC.
Además, la resolución declaró válida la inclusión de este tipo de clausulas en estatutos.
Sin embargo, han sido varias las sentencias de Audiencias provinciales que han venido a concluir que la inclusión de un derecho de arrastre en un pacto de socios, prevalecería sobre lo previsto en estatutos, cuando el pacto de socios sea firmado por todos los socios que componen el capital social. El argumento principal es que el socio que impugna el acuerdo social adoptado en cumplimiento de pacto de socios, estaría actuando en contra de las exigencias de la buena fe por ir en contra de sus propios actos. Por lo que, en caso de que el derecho de arrastre esté incluido en un pacto de socios omnilateral puede perfectamente prevalecer sobre el derecho de suscripción preferente previsto en estatutos sociales (salvo mejor criterio).
En cualquier caso, al tercer comprador le resultará siempre mas atractivo una sociedad con un pacto de socios que tiene bien regulado el derecho de arrastre, limitando el derecho de adquisición preferente, que aquella en la cual se encuentra en la tesitura de que los minoritarios pueden bloquear la adquisición activando su derecho de preferencia.
Hasta aqui por hoy.
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Nos leemos.
Cristina Lara.